• STUDIO LEGALE MICHIELAN

CONVEGNO DI STUDIO - CASTELFRANCO VENETO 25 NOVEMBRE 2015 -


Primo Michielan

Avvocato del Foro di Treviso

 

 

LA LIBERALIZZAZIONE DEI NUOVI ESERCIZI COMMERCIALI E LIMITI DA CONVENZIONI URBANISTICHE: CASI DI NULLITÀ

 

Sommario: 1)-ambito di applicazione della categoria patologica della nullità  ex art.21 septies L. n.241/90: esclusione SCIA-DIA e Silenzio Assenso; 2) le diverse tipologie di nullità; 3) la categoria del difetto assoluto di attribuzione in materia di convenzioni urbanistiche; 4) la categoria del difetto assoluto di attribuzione  sui limiti alla liberalizzazione commerciale; 5)- conclusioni.

 

1)        Ambito di applicazione della categoria patologica della nullità ex art.21 septies L.n.241/90: esclusione SCIA-DIA e Silenzio-Assenso

Volendo dare un inquadramento al tema della nullità provvedimentale, occorre verificare l’attuale campo di operatività dell’art.21-septies.

Invero a questa categoria patologica del provvedimento spesso si fa ricorso, allorchè la strada dell’impugnazione per annullabilità  di un atto esistente, valido ed efficace sia preclusa dal termine decadenziale di sessanta giorni per l’impugnativa ex art.29 codice processuale amministrativo (c.p.a.).

L’art.31, 4 co. del nuovo c.p.a. prescrive che la domanda di accertamento delle nullità previste dalla legge “si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità dell’atto può sempre essere eccepita dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio”.

Per cui, bruciati i termini brevi per l’annullabilità,  diviene giocoforza abbracciare  la strategia difensiva con i termini più dilatati riconosciuti all’azione di nullità; soltanto che rispetto alla categoria dell’annullabilità, quella della nullità  del provvedimento ha carattere eccezionale ed è da applicarsi solo per le ipotesi tassativamente indicate dall’art.21-septies, diversamente dalla omologa figura di nullità di origine civilistica, di cui all’art.1418 c.c.,  valevole per i negozi giuridici di diritto civile (Consiglio di Stato, 15 luglio 2014, n.3702).

Donde diventa decisivo, per l’ accoglimento della domanda di nullità,  se si rientri nella nozione dei provvedimenti ed atti amministrativi espliciti da annoverarsi  nella figura di grave invalidità amministrativa e se in questa figura s’inquadrino anche i nuovi strumenti di semplificazione provvedimentale, quali SCIA- DIA ovvero Silenzio-Assenso, divenuti d’attualità proprio per effetto della recente novella legislativa, di cui agli artt. 3-5- e 6, legge 7 agosto 2015 n.124 sulla riorganizzazione della PA.

E’ in particolare con riferimento a quest’ultime figure nuove semplificate di “atti privati” ovvero di “silenzio assenso” che si pone la questione della applicabilità alla categoria  tipica di grave invalidità o nullità degli atti  in discussione, quantomeno, ad esempio, al fine di rendere ricevibile  quel ricorso giurisdizionale di quel terzo confinante che, recatosi tardivamente dall’avvocato dopo la scadenza dell’ordinario termine di decadenza dei 60 giorni dalla piena conoscenza del  titolo abilitante al diritto a costruire del suo vicino, si ritenesse leso e volesse aderire alla strategia difensiva propostagli di presentare,  in un termine più lungo di 180 giorni,  proprio un’azione di accertamento e dichiarativa di nullità degli atti abilitativi all’edificazione.

Ma non poche sono le difficoltà sistematiche  d’inquadramento non appena si consideri che,  secondo i giudici amministrativi, soltanto l’assenza di requisiti  c.d. minimali”  comporta l’inesistenza di queste figure sostitutive del provvedimento; mentre il difetto o carenza di altri requisiti di legge non  crea altro che l’invalidità degli atti, da pronunciarsi su azione di annullamento.

Si distingue, così, tra presupposti di “esistenza” che incidono, con la loro assenza, sulla “esistenza” della SCIA o del silenzio assenso (ad es.  la legittimazione del richiedente, l’individuazione dell’oggetto del provvedere possibile e/o determinabile, competenza dell’ente a pronunciarsi, ecc.) e quelli di “validità” delle richiamate figure  semplificate, sostitutive del provvedimento.

Tocca, però, riconoscere che questo indirizzo dottrinale, recepito in giurisprudenza, è  di difficile applicazione, perchè non trova fondamento testuale nell’art.21-septies che limita  letteralmente al primo comma la  categoria della nullità ai soli provvedimenti amministrativi che abbiano una determinata forma scritta che sia stata imposta da norma specifica  che prescriva la sanzione d’invalidità ( ad esempio: atto scritto  per gli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento ex art.11, co 2 L. n.241 ovvero per i contratti della P.A.),  pur valendo il principio generale della libertà della forma di derivazione privatistica.

  Per cui occorre valorizzare il regime sulla tutela degli atti privati di DIA e SCIA che viene lasciata al meccanismo previsto dall’art. 19, comma  6-ter della L. n.241, secondo cui queste figure non costituiscono provvedimenti taciti, direttamente impugnabili e saranno gli interessati a “sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione” avverso il silenzio formatosi.

 Non potrà, pur nell’ottica della strategia difensiva, ritenersi ammissibile una nuova categoria di “nullità dei c.d. atti privati”, onde beneficiare dei termini allungati per l’azione di nullità e l’applicazione di ulteriori regole peculiari. Questa nuova categoria, oltre che non esser stata espressamente prevista dal legislatore al di là della nullità del provvedimento  ex art.21-septies, cozza addirittura contro   la ratio semplificatrice del nuovo art.6 della L. n.124/2015, in forza del quale è stato abrogato   il secondo comma dell’art.21 della l. n.241/90 sul regime delle sanzioni da applicare, nel caso di mancanza dei requisiti di legge in capo a coloro che avessero dato inizio all’attività con SCIA ovvero per silenzio- assenso.

 Secondo il 2 co. dell’art.21 della L.n.241/90 la carenza di tutti i presupposti e condizioni richiesti dalla  legge,  prescritti per iniziare le attività in forza di semplice SCIA o per silenzio-assenso,  con produzione di effetti amministrativi  direttamente certificati dagli artt.19 e 20 della L. n.241, era equiparata  alla  pura e semplice completa carenza  od inesistenza del titolo abilitativo allo svolgimento di quella attività intrapresa ovvero  a quella di atto esplicito di assenso  nullo e quindi da sanzionarsi  alla stessa stregua .

Indiscriminata era l’equiparazione ope legis degli effetti sanzionatori   per assenza dei presupposti di legge per la formazione della SCIA e del silenzio-assenso, importando per il cittadino, anche dopo il decorso del tempo per silenzio assenso,  ulteriore attesa tanto da conseguire il provvedimento espresso, senza iniziare l’attività abilitata dalla comunicazione privata, in barba alla tanto decantata rilevanza semplificatrice degli introdotti istituti sostitutivi di SCIA o silenzio assenso.

        Chi era interessato non confidava sul  confuso legislatore che continuava ad emettere novelle con decreti d’urgenza su un corpus normativo di 25 anni fa, senza individuare quali fossero le carenze da colmare e quindi provvedere a precisare gli elementi essenziali o “minimali” per l’esistenza  stessa e  la validità delle  figure semplificate in parola, danti luogo , rispettivamente, alla nullità ovvero alla annullabilità dell’atto privato Scia o silenzio-assenso,  i cui effetti abilitativi direttamente  provenivano ex lege dagli artt. 19 e 20 della legge n.241.

Così si aveva l’immediata  illiceità ed abusività dell’attività esercitata  sia che si versasse nella carenza  dei requisiti di “esistenza” della domanda provvedimentale abilitativa sia di  mancanza (meno grave) di quelli di sola “validità”.

        Soltanto che  la carenza di questi ultimi requisiti di “validità”, a differenza di quella per i presupposti di “esistenza”, come si avrebbe nel caso di mancato perfezionamento del silenzio assenso a causa di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni (cfr. C.D.S., Sez. V, 23. 2 .2015 n.876; C.d.S., Sez.VI, 30 dicembre 2014 n.6423),  producevano  comunque gli effetti provvedimentali voluti dalla legge e, quindi, non avrebbero potuto dar luogo ad una produzione giuridica antigiuridica. Non può, infatti, essere antigiuridico e cioè illecito, ciò che deriva dalla legge. 

Da qui la corretta abrogazione del regime sanzionatorio previsto  dal 2 co. dell’art.21 della l. n.241/90 per gli atti sostitutivi del provvedimento di assenso e la ragionevole conseguenza di far derivare  gli effetti abilitativi legittimanti all’attività intrapresa direttamente  dalla legge a seguito di una domanda, indipendentemente dalla sussistenza o meno  dei presupposti di “validità”, purché in presenza di quelli di “esistenza” della SCIA o di silenzio-assenso e  sempre salvo l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art.21 nonies.

Così, avendo la riconferma che la Scia ed il silenzio-assenso non si configurano come provvedimenti ma come fatti giuridici con effetti abilitativi all’intrapresa, direttamente discendenti dalla legge, trova conforto la soluzione d’inapplicabilità della categoria delle nullità dell’art.21-septies agli istituti di semplificazione provvedimentale.

 Non sembra configurabile, quindi, una nuova categoria di nullità dei c.d. atti privati” di DIA -SCIA e silenzio-assenso che ulteriormente complicherebbe il sistema d’invalidità degli atti, alla faccia della semplificazione.

 

2) Le diverse tipologie di nullità

Il c.d. mito della semplificazione amministrativa, come introdotto con la  recente riforma d’agosto 2015 della P.A., dopo cinque lustri d’interventi sul testo della fondamentale L. n.241/90, non ha coinvolto la categoria della nullità.

A questa restano riservate le quattro figure generali di nullità del provvedimento amministrativo, introdotte dalla L. n.15 del 2005 e cioè: la mancanza di elementi essenziali (c.d.nullità strutturale), difetto assoluto di attribuzione, adozione in violazione o elusione del giudicato, negli atri casi espressamente previsti dalla legge (c.d.nullità testuale).

Quella più problematica è la figura della c.d. nullità strutturale che attiene al difetto dei “requisiti essenziali” dell’atto (soggetto, oggetto, forma, contenuto e finalità), poiché il legislatore non li ha individuati, nonostante la peculiarità del provvedimento amministrativo.

Secondo alcuni si è trattato di eccessiva semplificazione, rendendo complicatissimo ciò che appare semplice al testo letterale, essendo sanzionato qualcosa che non è definito.

Sintetizzando  a grandi linee gli indirizzi dottrinali, si ha da un lato  i fautori della “tesi c.d. negoziale”,  secondo cui gli “elementi essenziali”  sono definibili sulla falsariga dell’analisi del negozio, rinviando all’art.1418 c.c; mentre la prevalente dottrina amministrativistica afferma l’autonomia del diritto amministrativo e della figura di nullità amministrativa ed intende detti elementi quali elementi strutturali dell’atto,  necessari ex lege a costituirlo, il cui difetto totale comporta l’inesistenza dello stesso atto.

Non dovrebbe parlarsi, invece, di inesistenza dell’atto amministrativo, allorché si discuta di vizi del procedimento e perciò delle modalità di esercizio del potere amministrativo in spregio al paradigma normativo (cfr.  CDS, Sez. V, 2 novembre 2011 n.5843; TAR Lazio,-Roma, Sez. II n.4863/2005).

In questa sede non si esaminano partitamente le quattro figure di nullità di cui all’art. 21-septies, rinviando ai testi istituzionali ma, rinnovato il richiamo al principio ormai consolidato della  loro tassatività  (Cons. Stato, Sez.V,15 luglio 2014 n.3702),si isolano alcuni profili  applicativi delle macrocategorie di nullità  che giovano al tema della  presente relazione sui limiti del principio di liberalizzazione.

Si è convinti, infatti, che un approccio basato sul riferimento ad una concreta fattispecie può agevolare l’inquadramento  ed il tentativo di risolvere dei problemi in materia.

= Si tratta, innanzitutto, del vizio  d’atto contrario a normativa comunitaria.

Già il TAR Trento con sentenza del 2012 n.185 aveva ad ammettere la configurabilità della nullità nella sola ipotesi che il PRG fosse stato adottato sulla base di una norma interna palesemente incompatibile con il diritto comunitario.

        A sua volta il Consiglio di Stato è stato interessato in altra fattispecie  di nullità radicale riguardante proprio la Regione Veneto.

Questa aveva a proporre  appello per la mancata applicazione del diritto europeo in materia di intese restrittive della concorrenza ex art.101 e ss. del Trattato UE di una delibera dell’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA), ente di diritto pubblico, che aveva ad escludere la erogabilità di un farmaco, da cui discendeva la  sua non rimborsabilità a carico del Servizio sanitario  regionale, a favore di altro medicinale più costoso, per la cura  degenerativa senile della maculopatia.

In questa vicenda il Consiglio di Stato, Sez.III con sentenza dell’8.9.2014 n.4538 ha affermato due principi:

a)           un primo, non è invocabile incidentalmente la disapplicazione provvedimentale degli atti amministrativi  per preteso contrasto con il diritto europeo, qualora questi atti interni (la esclusione dalla erogabilità del farmaco in discussione) non siano stati impugnati con azione ordinaria  di annullamento nel termine decadenziale di 60 giorni e così siano divenuti irretrattabili, nonostante la diretta applicabilità della direttiva europea 89/105/CEE concernente la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità medicinali per uso umano;

b)- un secondo, non è neppure invocabile la disapplicazione normativa della legislazione nazionale per preteso contrasto con il diritto europeo, in quanto quella interna consentirebbe intese restrittive della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE, poiché  nel caso non vi è contrasto tra la normativa nazionale ed il diritto europeo.

Il che ha portato a concludere che la violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità con conseguente annullabilità e non nullità degli atti, configurabile nella sola ipotesi “in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere incompatibile con il diritto comunitario” e non con questo compatibile, tanto che l’ordinamento italiano in materia di antitrust aveva a compiutamente a recepire la norma comunitaria che comminava la sanzione della piena nullità per intese  od accordi anticoncorrenziali tra imprese.

Quindi  si ha la nullità di cui all’art.21-septies, allorchè il provvedimento nazionale interno sia stato adottato sulla base di una norma nazionale attributiva del potere, incompatibile  o contraria con il diritto comunitario ( de plurimis C.D.S., Sez.V, 19.5.2009 n.3072; Sez.IV 21.2.2005 n.579).

= In secondo luogo, si richiamano  i vizi di nullità per mancanza dell’elemento essenziale dell’oggetto ovvero di inesistenza del termine passivo dell’atto.

 Così è stata dichiarata  dalla giurisprudenza la nullità degli atti per inesistenza dell’oggetto ( esproprio di un bene inesistente, ovvero pronunciato nei confronti di un soggetto non esistito) ovvero per impossibilità dell’oggetto (accoglimento di una domanda di sanatoria o di condono di immobile inesistente al momento di decidere l’istanza) oppure  per indeterminatezza negli atti concessori delle sorgenti idriche interessate  allo sfruttamento di acqua minerale.

In conclusione,  emerge dalla breve disamina che anche se le clausole di nullità sono definite tassative ed a numero chiuso (C.D.S., Sez.VI, n.1023/06),  senza estensione analogica ad altre fattispecie non specificamente contemplate; tuttavia    sempre resta difficile, anche con la semplificazione d’agosto 2015, trovare una linea netta di demarcazione tra nullità ed annullabilità, così da consentire l’utilità della norma di cui all’art.21 septies   in termini completi ed applicativi certi.

La semplificazione amministrativa è stata introdotta con numerosissimi sovrapposti decreti legge dal 1990 ad oggi che ha finito per dettare tanti e tali norme e condizioni da porsi agli antipodi dell’altro principio informatore del “novismo” legislativo italiano, rappresentato dalla liberalizzazione, su ricaduta europea, in materia urbanistica e commerciale.

 

3)           La categoria del difetto di attribuzione in materia di convenzioni urbanistiche

Si è appena isolata la figura giurisprudenziale, non presente nel testo dell’art.21 septies, della nullità dell’atto fondato su una norma nazionale attributiva di un potere incompatibile con il diritto europeo.

Anche se questa categoria, non appare del tutto convincente, per la difficoltà di distinguere tra norme attributive di potere e quelle di disciplina dell’esercizio del potere sfociante nel provvedimento,  in quanto esse agiscono su piani diversi: le une,  sul vizio della fonte normativa e le altre sul vizio dell’atto amministrativo, dando luogo quindi ad ipotesi di nullità del tutto marginali per la poca influenza del diritto europeo ad incidere direttamente su una norma  o provvedimenti interni, occorre affrontare la seconda categoria testuale di nullità e cioè il difetto assoluto di attribuzione con riferimento alla materia del governo del territorio.

Anche in questa categoria  si tenta un approccio concreto con richiamo a casi specifici, non senza aver premesso che, secondo giurisprudenza amministrativa prevalente, il difetto assoluto di attribuzione viene ricondotto all’assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo.

Mentre vengono fatti rientrare nella annullabilità le ipotesi della c.d.  “carenza di potere in concreto”, ossia del potere astrattamente ritenuto esistente ma esercitato senza i presupposti di legge.

 Così in materia di governo del territorio appare significativa la vicenda di sollevata nullità avanti il TAR Veneto nel 2011 della clausola contenuta nell’atto d’obbligo, accessoria alla convenzione di lottizzazione, in forza della quale il rilascio del certificato di agibilità dell’immobile era subordinato alla presentazione del vincolo a permanente abitazione come “prima casa” per 20 anni.

Mancando, secondo la ricorrente società una base di legge, il Comune ( per la cronaca Asiago) era incorso nel difetto assoluto di attribuzione, allorché aveva a  far sottoscrivere la convenzione di lottizzazione ed a rilasciare il permesso a costruire con quella prescrizione, poiché erano state introdotte clausole aggiuntive,  non previste dalle norme tecniche attuative (NTA).

Resisteva il Comune ed il TAR Veneto, con sentenza Sez.II n.920/2011, rigettava sul punto il ricorso “atteso che nel caso di specie non si verte in un’ipotesi  di carenza in astratto del potere, giacchè il Comune resistente ha esercitato un potere previsto dall’art.42 delle NTA, introducendo nella convenzione urbanistica ed in calce al permesso a costruire le clausole contestate, ma tutt’al più si potrebbe configurare un’ipotesi di sviamento” e cioè di annullabilità ex art.28 octies L 241 con impugnativa tempestiva di detta prescrizione, essendo questa puntuale e perentoria in convenzione e nelle prescrizioni del titolo ad edificare, senza attendere il diniego del certificato di agibilità.

Appellata la sentenza, il Consiglio di Stato, Sez. IV del 21 gennaio 2013 n.324, premesso che il rinvio ad opera delle NTA alla convenzione  costituisce base sufficiente per un accordo sostitutivo di provvedimento ex art.11 L 241, nell’ambito del quale  pacificamente rientrano anche le convenzioni dei PDL ( SS.UU. n.15388/2009; Sez.IV ,2 agosto 2011, n,4576) ,con previsione di disciplina del procedimento finalizzato non solo a garantire le esigenze di carattere urbanizzativo ma anche quelle più propriamente connesse alla funzione sociale della progettata edificazione, valide erano quelle clausole aggiuntive, amministrative o contrattuali, sulla agibilità che costituivano lo svolgimento esecutivo della NTA regolamentare presupposta.

L’Amministrazione, secondo il Consiglio di Stato, non andava in contrasto con quella norma  locale presupposta ma ne assicurava la funzione per la quale la lottizzazione era stata consentita (destinazione a prima casa ed inalienabilità per 20 anni), senza inserire elementi eterogenei all’istituto dell’agibilità diversi da quelli tipici noti d’igienicità e salubrità, sicurezza e risparmio energetico di cui all’art.24, DPR 380.

Venendo, poi, ad affrontare il tema della nullità per difetto di presupposto, il Consiglio di Stato affermava  che avendo il Comune il potere di convenire con il privato le obbligazioni per la lottizzazione con effetti nei confronti degli aventi causa, “non v’è dubbio che avesse anche il potere di inserire la prescrizione nei confronti di chiunque chiedesse il permesso a costruire nell’ambito della lottizzazione

In astratto  si concludeva, sostenendo che si sarebbe potuto configurare un problema di legittimità ovvero di “carenza di potere in concreto” e quindi di annullabilità con le regole decadenziali proprie dei 60 giorni  ma non certo quello di eccezionale nullità radicale ex art.21-septies.

= Nella stessa direzione pare muoversi il C.D.S., sempre per altra fattispecie curiosa ma significativa, affrontata dal TAR Veneto  con sentenza n.165/13 e confermata dal Consiglio di Stato con sentenza del novembre 2014 n.5671.

        Un  Comune del Veneto (Mussolente) aveva a ricorrere al Tar per ottenere una sentenza ex art.2932 c.c. produttiva  degli effetti del contratto di cessione gratuita di alcune aree, convenzionate in quantità maggiori (ora definito “beneficio perequativo”) di quelle previste dagli standard di legge, da destinarsi a spazi pubblici all’interno di  un piano di lottizzazione.

        Resistevano gli acquirenti dei singoli lotti edificabili, sostenendo, tra l’altro, che quella cessione aveva carattere di liberalità e non di onerosità e, quindi, non integrando l’istituto del contratto a favore del terzo Comune,  non solo l’Amministrazione  era priva della legittimazione ed interesse ad agire ma anche era da ritenersi integrata l’ipotesi di nullità delle clausole contrattuali  sotto duplice profilo: sia di una cessione  gratuita disposta in carenza di potere, per aver il Comune assunto di esercitare un potere, senza che in realtà nessuna norma glielo  avesse attribuito sia per esser la delibera consiliare di approvazione della convenzione di lottizzazione, con l’obbligo di trasferimento gratuito di aree private al Comune,  fonte di nullità  per illiceità della causa e frode alla legge.

        Pronunciatosi il Tar del Veneto con sentenza in forma semplificata, disponendo la cessione gratuita della proprietà ma gravatisi i privati in appello,  riproponendo  i due profili di nullità sopracitati, il Consiglio di Stato escludeva, innanzitutto, di essere al cospetto di una nullità per difetto assoluto di attribuzione.

        Infatti così statuiva: “non può essere negato che il Comune abbia, in termini di conformazione della proprietà ai fini edificatori, esercitato delle attribuzioni normative tradizionali, già previste in maniera ricognitiva a livello primario dalla fondamentale legge urbanistica n.1150 del 1942 e rafforzatesi con l’attuale formulazione dell’art.114 Costituzione. L’esistenza di una carenza assoluta di attribuzioni in termini appare del tutto insostenibile”.

        In secondo luogo, affermava l’infondatezza della seconda ragione di nullità e cioè quella per nullità per illiceità di causa o di funzione pubblica.

        Se, infatti, la causa è quella di perseguire con l’atto amministrativo il fine pubblico di una trasformazione del suolo edificabile in coerenza con la pianificazione urbanistica, per il quale il potere viene attribuito, sostenere che si sarebbe dovuto procedere mediante espropriazione delle maggiori aree private   a standard da cedersi gratuitamente, anzicchè mediante lo strumento negoziale della convenzione urbanistica, “rafforza l’idea che il vizio di nullità in esame potesse essere unicamente di illegittimità-annullabilità, come tale censurabile unicamente con l’azione di annullamento”, non proposta nei termini.

        Conclude il Consiglio di Stato,  che il sistema congegnato ed attuato dal Comune su consenso dei privati, rende evidente l’equilibrio tra le prestazioni delle parti “rendendo evanescente la ricostruzione lesiva per nullità, come sostenuta”.

        Si può, pertanto, riassumere la posizione giurisprudenziale in questa materia del governo del territorio, secondo cui non trova fondamento il ”difetto assoluto di attribuzione” e quindi l’invocazione dell’art.21 septies, allorchè  spetta ai Comuni sia di imporre ai sensi della L. Urbanistica, nel caso ai sensi della L.R. Veneto n.11 del 2004, vincoli urbanistici conformativi delle aree del territorio, per la cui attuazione sia posta in essere  la c.d. urbanistica negoziata, mediante convenzioni su base consensuale con i privati (art.6 L.R n.11/04) sia di prevedere vincoli espropriativi, essendo il corrispondente potere di ablazione della proprietà privata riconosciuto ai Comuni ai sensi dell’art.6 del DPR 327/01 sugli espropri.

        La strategia, pertanto, perseguita negli strumenti urbanistici dei vari Comuni, con contemperamento in convenzione dei vari interessi,  sia territoriali come economici, della popolazione insediata, non potrà che essere oggetto di azione di legittimità-annullamento, da proporsi entro lo spirare dei termini decadenziali.

 

        4)- La categoria del difetto assoluto di attribuzione sui limiti alla liberalizzazione commerciale

 Già s’è detto della  tesi prevalente sui limiti di non invocabilità della nullità, in luogo della annullabilità, per atto amministrativo viziato di “anticomunitarietà” (provvedimento adottato su norma interna incompatibile con il diritto comunitario) o di difetto assoluto di attribuzione in materia urbanistica (carenza del potere urbanistico od espropriativo del Comune in convenzione di lottizzazione).

Ora si esaminano i limiti della pianificazione urbanistica comunale in materia di rilascio di autorizzazioni commerciali alla luce del principio europeistico di liberalizzazione.

        4.1)- Nell’ordinamento interno  è stato introdotto l’art.31 del D. L.  n.201 del 2011 c.d. “Salva Italia”, conv. In L. 214/2011 come subito modificato dal D.L. n.1 del 2012c.d. “Cresci Italia”   conv. in L. n.14/2012 e dal D.L. n.69 del 2013, conv in L.n.69/2013 che positivizza espressamente come generale principio dell’ordinamento la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali “senza limiti territoriali o vincoli di qualsiasi natura”, secondo la disciplina europea in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, come introdotta a far tempo dal D.L. n.223/2006 con soppressione dell’obbligo di rispettare le distanze minime tra esercizi dello stesso genere e dalla direttiva europea 2006/13/CE  c.d. Bolkestein, relativa ai servizi del mercato interno, attuata con D.Lgs n.59 del 2010.

        Con detta disposizione è stata introdotta anche la deroga a questo principio “esclusi  i vincoli alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”, così da superare il contro-limite legislativo di cui all’art. 64, del D.Ls. n.59del 2010, secondo cui solo gli esercizi di somministrazione erano da ritenere limitati entro determinati parametri; mentre il resto dell’attività commerciale era liberalizzata tout court.

        Donde la necessità di una nuova verifica dei limiti della commercializzazione  attualmente in vigore, visto che il secondo comma  dell’art.31 cit. imponeva alle Regioni ed agli Enti Locali l’adeguamento dei propri ordinamenti alle prescrizioni entro il 30 settembre 2012, “potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree, solo qualora vi sia la necessità di garantire… la tutela dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali”.

        Generale era l’incertezza nell’applicare le disposizioni regolamentari già adottate dai Comuni, ritenendole, in alcuni casi, conformi alla normativa comunitaria e nazionale ed, in altri, bisognose  di adeguamento.

        E’ intervenuta la Corte Costituzionale con sentenza n.200 del 2012, secondo cui “il principio della liberalizzazione non è stato affermato in termini assoluti ma si è previsto che venga modulato per perseguire gli altri principi indicati dallo stesso legislatore, in attuazione delle previsioni costituzionali”.

        Sicchè, aggiunge ancora la Corte che “la liberalizzazione delle attività economiche e le  previste eventuali restrizioni o limitazioni alla libera iniziativa economica… non rivela elementi di incoerenza con il quadro costituzionale”, in quanto “la liberalizzazione prelude ad una razionalizzazione della regolazione che elimini, da un lato gli ostacoli inutili o sproporzionati al libero esercizio dell’attività e, dall’latro, mantenga le normative necessarie a garantire le dinamiche economiche  affinchè non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale”.

        Da qui  i principi cardine per la soluzione di un lungo contenzioso, proposto e tuttora in atto sulla conciliabilità o meno della regolamentazione comunale e della legislazione regionale, come da ultimo  esaminata da altra sentenza della Corte Costituzionale n.38 del 15 marzo 2013 che aveva a dichiarare incostituzionale la L. della Provincia di Bolzano n.7 del 2012, essendo stati introdotti “consistenti vincoli al libero svolgimento dell’attività di commercio al dettaglio in zone produttive, andando ad incidere sulle prospettive di sviluppo delle imprese commerciali” (cfr. anche Corte Cost. n.42 del 2010).

          4.2)- Così, ancora, il Tar Lazio, Sez.II ter con  recente sentenza del 7 ottobre 2015 n.1154 ha ritenuto compatibile con l’ordinamento nazionale ed europeo la disciplina regolamentare introdotta con delibera del 2010 n.35 dal Comune di Roma, in forza della quale era stata negata l’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande, in quanto rientrante nell’ambito n.1- zona urbansitica1- centro storico Rione di Trevi, nel quale non erano consentite nuove attività di somministrazione.

In detta sentenza è significativo il passo della conformità di detta delibera romana con l’obiettivo di “contemperare l’interesse dell’imprenditore al libero esercizio dell’attività e quello della collettività ad un servizio commerciale adeguato, nonché di garantire la migliore e capillare localizzazione delle attività, tale rispondere alle necessità del territorio del Comune di Roma”.

 Occorre contemperamento, pertanto, tra il principio di liberalizzazione delle attività commerciali con gli interessi di tutela   ambientale e sociale ovvero di quelli di contesto urbano che rilevano  per preminente attenzione e salvaguardia (così da ridurre il rischio di proteggere rendite di posizione e migliorare il servizio all’utenza), onde escludere profili di inconciliabilità della regolamentazione comunale, pur introdotta dopo l’entrata in vigore delle originarie disposizioni statali di cui al D.L. n.2006 e  della  liberalizzante direttiva sui servizi c.d. “Bolkestein” ma prima dell’introduzione dei principi dettati dal legislatore statale nel 2011 e nel 2012 ed in assenza della legislazione regionale di adeguamento ai principi di liberalizzazione.

  In conclusione, avendo l’ente comunale il potere di porre  e mantenere limiti all’esercizio delle attività economiche ma che “siano adeguati, proporzionali e ragionevoli e comunque volti a garantire la conformità alle dinamiche economiche ai principi della Costituzione, con riferimento all’utilità sociale, come soprarichiamato con sentenza Corte Cost. n.200/2012”,  non è da ritenersi evocabile utilmente  né la nullità ex art.21 septies né l’annullabilità ex art.21 octies per contrasto con i principi comunitari della liberalizzazione, qualora la PA agisca entro questi limiti di utilità sociale ad esempio di tutela dell’ambiente, ivi compreso quella dell’ambiente urbano e dei beni culturali.

4.3.) Altro caso concreto interessante ai nostri fini è rappresentato dalla sentenza del TAR Veneto n. 1042 del 27.7.2012 sempre per vicende di un Comune del Veneto ( per la cronaca Castelfranco Veneto).  La vertenza interessava il tema della nullità per contrasto con i principi della liberalizzazione commerciale  di una clausola  di convenzione (art.1),  stipulata  nel lontano 1997, ante liberalizzazione commerciale del 2006, con vari proprietari privati di un’importante area interessata da un Piano Particolareggiato. Essa era del seguente tenore: “ i proprietari hanno l’obbligo per la durata di 20 anni dal rilascio del certificato di abitabilità di ciascuna delle unità immobiliari comprese negli E1 ed E2, a non svolgere e comunque a non consentire allo svolgimento negli edifici suddetti di attività commerciali, quali sono attualmente contemplate nelle tabelle merceologiche e categorie di seguito specificate, a prescindere dall’esistenza attuale o futura di normative in materia edilizia, urbanistica e commerciale, che sotto il profilo pubblicistico possano consentire l’esercizio di tali attività”.

Detto vincolo convenzionale ad una determinata tipologia d’ uso commerciale per la durata di un ventennio a carico di ciascun proprietario dell’unità immobiliare veniva approvato con variante all’art. 17 delle NTA del Piano Particolareggiato dell’area interessata, al fine di adeguare le pattuite destinazioni d’uso degli edifici. Esso era pure  trascritto, così risultando opponibile ai vari successori dei vari danti causa, sottoscrittori della richiamata convenzione, compresa la società ricorrente che, pur essendo subentrata  nell’obbligo nel 2004, con prestazione di acquiescenza a quella specifica disciplina da convenzione, proponeva ricorso per nullità nel 2012.

Il Giudice Amministrativo di prime cure con la sentenza richiamata n.1042/2012 escludeva che si trattasse di nullità ex se, poiché detta clausola trovava fondamento negli accordi originariamente intervenuti con i privati sottoscrittori, così abbracciando quell’indirizzo   giurisprudenziale  del Consiglio di Stato, secondo cui l’urbanistica ha finalità non solo di assetto  ed utilizzazione del territorio, distinguendo per finalità d’uso le costruzioni ( residenze, negozi, opifici, uffici ed altro)  ma anche per finalità economico-sociali e di altri interessi pubblici, che trovano fondamento negli artt.9-32-42-44 e 47 della Costituzione (da fondamentale sentenza C.D. S., Sez.IV, 10 maggio 2012, n.2710- Cortina e diniego di utilizzazione di “seconde case” ovvero del divieto di “terziarizzazione” del territorio).

Questa concezione dell’urbanistica avrebbe giustificato che il Comune avesse organizzato il proprio territorio, accertando che  nulla impediva che il Comune organizzasse il proprio territorio, da un lato, “stabilendo che solo una determinata tipologia di attività commerciale sia ammessa in un un determinato ambito” e, dall’altro, “ che la disciplina in materia di commercio non incide né condiziona di per sé le scelte di carattere urbanistico” (cfr. anche in questo senso, T.A.R. Veneto n.877/2012 del 22.6.2012).

Rebus sic stantibus, era  stato fatto rinvio dal giudice Veneto a quell’indirizzo giurisprudenziale, ormai costante,   che escludeva la nullità delle clausole pattizie, con imposizione di maggiori oneri del privato rispetto alla normativa vigente, contenute nel titolo di edificazione di un centro commerciale ma che  avevano rispecchiato la volontà espressa dalle parti, in quanto si faceva “ riferimento ad un complessivo equilibrio contrattuale, liberamente concordato con la società privata, nell’ambito del quale quest’ultima doveva necessariamente aver valutato anche il peso ponderale degli investimenti necessari” (da Cons. Stato, IV, n.4449/2012).

Tra, l’altro, si tenga conto di una particolarità: nel caso del Comune di Castelfranco si trattava d’una  convenzione transattiva ex art.1965 c.c. che  aveva definito un complicato contenzioso, insorto in merito alla individuazione della disciplina applicabile alla destinazione d’uso delle singole unità immobiliari dell’area denominata “Grandi Servizi Territoriali”, con possibilità di esposizione a risarcimento del danno a carico del Comune, se avesse accolto in autotutela l’istanza della ricorrente proposta società per  nullità della clausola pattizia del 1997 in contrasto (presunto) con il diritto europeo sopravvenuto.

Respinto il ricorso ed adito dalla parte privata il Consiglio di Stato, questi  si pronunciava in rito con sentenza  di qualche giorno fa n.522/2015 del 17.11.2015, dichiarando la nullità della sentenza del TAR, per essere stato notificato il ricorso originario unicamente al Comune e non anche ai sottoscrittori della richiamata convenzione.

 Tutti gli operatori economici sottoscrittori sarebbero stati oggettivamente interessati a partecipare al giudizio di nullità, poiché nell’ipotesi in cui la clausola convenzionale (ed il corrispondente art.17 NTA del PP comunale) fosse stato caducato in sede giurisdizionale, si sarebbe determinata un’oggettiva mutazione dell’assetto degli interessi fissati nell’accordo ex art.11 L.241/90.

Non aver notificato a tutti configurava un vizio di inammissibilità del ricorso originario, da qui la nullità della sentenza ed il rinvio al TAR Veneto che potrà essere riassunto entro 90 giorni, salvo le maturate decadenze che il Giudice Veneto potrà rilevare per decorso del termine di 180 giorni a proporre l’azione di nullità ovvero di 60 giorni di quella di annullamento.

Soltanto per onor di cronaca, data la peculiarità della questione, trattandosi di  convenzione transattiva, come sopradetto, che poneva fine a liti già iniziate,  il Comune aveva a motivare il suo diniego all’adeguamento  al diritto europeo richiesto da uno soltanto dei sottoscrittori, in assenza dell’adesione degli altri, richiamando puntualmente una presupposta delibera  giuntale del 2012, nella quale si precisava che la transazione risaliva al periodo ante liberalizzazione ed aveva trovato esecuzione nei confronti  di tutti i sottoscrittori e dei loro successori per notevole tempo, almeno dal 1997 data di firma della convenzione, così da giustificare la continuazione della sua applicazione anche all’attualità.

Il pericolo che avrebbe corso una pronuncia definitiva nel merito, conforme al TAR, sarebbe stato quello della opposizione di terzo ex art.108 c.p.a., in quanto gli operatori economici non presenti in giudizio avrebbero potuto essere pregiudicati nei loro interessi sia che fosse stata accolta la tesi della parte privata ovvero del Comune sull’applicabilità dei limiti derogatori alla liberalizzazione commerciale.

 Comunque ai posteri l’ardua sentenza  su questa speciale vicenda di limitazione d’uso commerciale ante liberalizzazione che ha subito l’inconveniente di una sentenza semplificata e di un’eccezione d’inammissibilità del ricorso, già rilevabile d’ufficio fin dalla sua proposizione secondo l’Adunanza Plenaria del CDS n.5 del 27.4.2015 sui principi di diritto nel processo amministrativo, com’era, del resto, già stato appalesato in sede di procedimento amministrativo di rigetto dell’adeguamento al diritto europeo, dalla stessa Amministrazione. Secondo questa era  necessaria l’integrazione del contraddittorio con gli altri imprenditori, per mutare eventualmente il difficile assetto dei vari interessi, composti  consensualmente in convenzione transattiva  sia di carattere economico sia  di quelli pubblicistici connessi alla pianificazione urbanistica  locale con prescrizioni d’uso commerciale sia di transazione delle liti giudiziarie insorte, con reciproche concessioni dei diritti disponibili.

 

 

Conclusioni

Mentre dalla giurisprudenza citata si traggono importanti indicazioni circa l’ampiezza dei limiti sulla liberalizzazione commerciale ed in genere sulla  figura della nullità ex art.21-septies, permangono  poco chiare e contrastanti previsioni legislative che appaiono fonte di inequivocabile incertezza, consentendo soluzioni di diverso spettro a parità di ordinamento.

In definitiva il tema della liberalizzazione, osteggiato da diverse categorie economiche “forti” (notai, farmacisti, lobby, ecc.) è stato caratterizzato da mode e da slogan che l’hanno reso più un mito, invocato alla stregua di un “mantra”.

Esso rimane ancora pienamente da attuare, a cagione del legame sempre più stretto  con un fumoso dibattito politico, incapace di produrre una legislazione coerente che consenta  sia di programmare un modello di sviluppo urbanistico ed economico da imprimere alle comunità locali, radicate sul territorio, in considerazione della loro storia, tradizione ed ubicazione sia di riflettere “de futuro” sulla stessa essenza della comunità locale, svolta attraverso le decisioni degli organi elettivi e la partecipazione dei cittadini.