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T.A.R. Veneto, Sez. II, n. 23/14 - applicabilità dell'art. 21 octies nei procedimenti vincolanti in concreto


La sentenza in esame respinge il ricorso proposto da un cittadino di Nervesa della Battaglia contro un provvedimento comunale di diniego di permesso a costruire, avente ad oggetto la realizzazione di una recinzione di circa mq.8000, ascopo d’installazione di un allevamento amatoriale, su un fondo ubicato in zona assoggettata al Piano d’Area regionale del Montello.

Il Collegio giudicante, in accoglimento della tesi patrocinata dal Comune, ha ritenuto applicabile alla fattispecie la normativa pertinente del Piano d’Area (art. 40, NTA), anziché quella della variante al P.R.G. locale (approvata in adeguamento al citato piano urbanistico della Regione): tanto, in considerazione del principio di gerarchia tra gli strumenti di pianificazione del territorio, che colloca il Piano d’Area in posizione sovraordinata e prevalente rispetto alla variante comunale di adeguamento.

Sulla scorta della disciplina regolamentare così individuata, il T.A.R. ha ritenuto che difettassero, nel caso in esame, i presupposti per l’assentibilità dell’intervento richiesto (e cioè, il nesso di necessaria pertinenzialità fra l’area recintabile ed un fabbricato preesistente, a destinazione abitativa o agricolo-produttiva, nonché una superficie massima da recintarsi non superiore a mq 3.000).

Pertanto, il provvedimento di diniego comunale, nonostante fosse motivato con richiamo a ragioni ostative diverse, e non correttamente individuate alla luce della normativa pertinente, è stato giudicato legittimo dal Tribunale amministrativo, in quanto privo di alternative ai sensi dell’art. 21-octies, comma2, L. n. 241/90.

All’applicazione della norma da ultimo citata non sono stati reputati impeditivi, secondo il T.A.R., né la natura astrattamente discrezionale del procedimento di rilascio di permesso di costruire in zona soggetta a vincolo paesaggistico (qual è quella tutelata dal Piano d’Area del Montello), né il divieto di integrare la motivazione del provvedimento amministrativo in corso di giudizio, ad opera della difesa della P.A. resistente (c.d. principio di divieto di integrazione postuma della motivazione).

Invero, nella fattispecie, l’esito del procedimento edilizio comunale era oggettivamente obbligato, visto il contrasto - diretto e non mediato da alcun margine di valutazione discrezionale - fra l’intervento richiesto dal privato e la pertinente disciplina regolamentare di fonte regionale. In altri termini, il conflitto tra norma e atto si collocava a valle dell’area di discrezionalità valutativa rimessa dalla legge all’Amministrazione; concerneva, cioè, due presupposti di fatto (la preesistenza di un fabbricato e la superficie massima recintabile) relativamente ai quali la normativa de qua, pure in seno ad un procedimento per altri versi caratterizzato da profili di valutazione discrezionale, non lasciava alcun margine di libertà di giudizio all’organo comunale competente (c.d. vincolatività in concreto).

Nella particolare vicenda scrutinata dal T.A.R., doveva, perciò, trovare applicazione il principio, enucleato dal Consiglio di Stato in sede di interpretazione dell’art. 21-octies, L. n. 241/90, in forza del quale sia nei casi di attività vincolata in astratto, sia nei casi di attività vincolata in concreto, il Giudice amministrativo - essendo chiamato, quale giudice del rapporto, a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata (perché non residua alcuna riserva di amministrazione, connessa alla persistenza di profili di discrezionalità pura o di discrezionalità tecnica nell’esercizio del potere) - non può rimanere vincolato a quanto emerge dalla motivazione del provvedimento impugnato, se l’Amministrazione resistente o un controinteressato adducono nuovi elementi di fatto o di diritto, che avrebbero dovuto essere indicati nella motivazione del provvedimento impugnato in quanto determinanti ai fini dell’esito del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 ottobre 2012, n. 5257; Id., Sez. VI, 24 novembre 2010, n. 8218; Id., Sez. VI, 3 marzo 2010, n. 1241; Id., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 5841).